辩 护 词
尊敬的审判长、人民陪审员：
广东xx律师事务所接受被告人饶某的委托，指派杜律师等担任其辩护人。辩护意见如下：
公诉机关指控饶某占有甲供材料款项构成职务侵占罪，是因为对《内部承包合同》性质认识错误，以及没有厘清甲供材料、工程承包价与应“上缴费用”之间的关系。饶某与华盛公司签订的《内部承包合同》属于平等主体之间的承包合同关系，饶某不是刑法意义上的公司员工，不符合职务侵占罪的主体要件，其合法持有承包范围内的财产的根据不是利用职务之便，而是依据《内部承包合同》行使承包方权利的结果；饶某超领的甲供材料，因为不包含在工程承包价内而不影响华盛公司仅依据工程承包价收取的“上缴费用”，因而不可能侵占裕达公司对“上缴费用”的所有权，不具备职务侵占罪的客体要件。据此，应宣判饶某无罪。具体理由如下：
一、饶某与华盛公司签订的《内部承包合同》属于平等主体之间的承包合同关系，饶某不是刑法意义上的公司员工，不符合职务侵占罪的主体要件，其合法持有其承包范围内的财产的根据不是利用职务之便，而是依据《内部承包合同》行使承包方权利的结果
（一）饶某与华盛公司签订的《内部承包合同》属于平等主体之间的“承包”合同关系。
①《内部承包合同》属于平等主体之间的承包合同
判断合同的性质不是看合同名称，而是通过合同的具体条款体现的权利﹑义务来确定。本案所谓的“内部承包合同”完全符合承包的法律涵义及合同性质，实质是典型的“承包合同”。
承包“其特点是，承包人员取得管理权、经营权，而所有权仍属原单位，承包人除按合同规定向发包方履行上交利润、管理费以及其他法定义务，但自主经营、自负盈亏、节余归己。……承包人与发包人是平等的民事主体，承包人除履行合同义务外,一切经营活动都是自主决定,具有很大的独立性,单位只能对其进行一般的监督，以防财产流失。”（高铭暄：《刑法专论》第777页，见附件1）
承包人的经营自主权﹑独立核算﹑自负盈亏是什么意思,指向的具体权利是什么? 简单地说,意味着承包人对于施工的人﹑财﹑物﹑资金组织有绝对的权利﹑义务。﹙附件2﹚。
根据上述承包的法律内涵及特征,具体到本案,《内部承包合同》约定实行“独立核算、自主经营、自负盈亏”等内容符合承包合同的法律本质特征，本案所谓的“内部承包合同”实质是典型的“承包合同”。《内部承包合同》以下条款，以及相关人员的证人证言可以证实。
《内部承包合同》：“承包方式：……项目部独立核算……项目部降低责任成本实现利润的分成部分由项目部自行分配，若项目部实际成本超过责任成本，其超支部分由项目部班子成员风险抵押金进行抵扣……若风险抵押金仍不足抵扣的，由承包人其他财产进行抵扣”。
周盛廉（华盛公司的法定代表人）的证言：“问：当时华盛公司与饶某所签订的SD10标段的内部承包合同的主要内容是什么？答：实行经济责任承包，确保工程质量，按合同上缴公司利润，合同明确饶某在SD10项目必须要上缴公司955万元利润，如不能完成则以饶某的个人财产来抵押。”
邹洪志（项目经理）的证言：“一般不会亏损……就算是亏损，也要按照内部承包合同确定的上缴费用基数来上缴费用。”
②饶某不是华盛公司的员工。
判断是不是公司的员工，总结相关理论和司法实践，通说认为应从两方面来分析判断，即一方面看行为人与公司之间是否存在人事档案关系；另一方面看行为人与公司之间有没有行政隶属关系。双方之间是劳动关系还是受合同法调整的合同关系，公司员工与公司是劳动关系,主要体现从公司财产中领取工资;非公司员工的平等主体是受合同法调整的合同关系,双方的收益是因履行合同而取得合同利益。
本案被告人饶某的人事档案关系一直属于深圳中金建筑工程有限公司，而不是华盛公司。饶某与华盛公司之间既没有签订劳动协议没有形式上的劳动关系，也没有证据证明形成了事实上的劳动关系.承包期间饶某每月从华盛公司帐户领取的所谓 “工资”，不是由华盛公司财产支付的体现双方劳动关系的实质意义上的工资，而是SD10项目中支付的成本费用，只是因为承包方未单独设立的帐户，而在华盛公司专立帐户收支。也就是说，饶某每月获得的"工资”是承包SD10项目的劳动成本，由设在华盛公司的专门帐户支付罢了。根本不是从华盛公司的财产中支出.这与公司给员工因劳动关系而发放的工资有本质的区别。
至于公诉机关以饶某 “总经理助理”等任命书以及参与华盛公司会议纪要等证据证明饶某属于华盛公司员工。这与华盛公司只是为了资质升级借用饶某的职称，以及饶某的工资、社会保险均由其自己掏腰包、人事档案关系也不在华盛公司的事实不符。退一步说，即使先前的任命书等可以证明饶某属于华盛公司员工，但从饶某与华盛公司之间签订承包合同时起，饶某与华盛公司之间就属于平等主体之间的承包合同关系。饶某就不属于刑法意义上具有行政隶属关系的公司人员。
（二）饶某作为SD10标段的承包人，不是华盛公司的员工，不符合职务侵占罪的主体要件
除上述人事档案、工资等直接证明饶某不是华盛公司员工，与华盛公司是平等主体之间的合同法律关系外，还可以根据对贪污罪主体的特别立法规定，印证承包这种属于受委托经营、管理公司企业财产的主体，不属于公司企业行政隶属关系的单位人员，承包人不能成为职务侵占罪的主体．
刑法第三百八十二条第二款特别规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确“委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”（附件6）
刑事立法特别规定承包国有财产人员，可以成为贪污罪主体。也就是说实质上这类人员根本就不属于刑法第九十三条的 “国家工作人员”（包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的工作人员）（附件7）。同理，承包﹑租赁非国有（公司﹑企业）财产人员不是（职务侵占罪）发包﹑出租公司﹑企业的人员！除非法律特别规定为该罪主体。这表明受委托管理、经营国有财产的承包、租赁等方式的平等法律关系的主体是一种特别规定，仅适用贪污罪。（法释[2000]5号文，明确规定不能作为挪用公款罪的主体）（附件8）。特别规定只能适用于特别情形，不具有普遍意义。根据罪行法定原则，饶某作为承包这种受委托经营、管理公司企业财产人员不属于职务侵占罪的主体。司法实践中，朱健生职务侵占案（附件9）、钮国兴案（附件10）、应某职务侵占案（附件11）、姚汉昭职务侵占案（附件12）也阐明了“行为人与公司之间是平等主体之间的民事法律关系（买卖合同关系、承包关系、租赁关系等）时，行为人与公司之间不存在行政隶属关系，不是公司的人员，不符合职务侵占罪的主体要件”这一规则，佐证饶某不是华盛公司的人员，不符合职务侵占罪的主体要件。
附图比较：

罪名	主体	与单位的关系	是否法定为犯罪主体
贪污罪	国家工作人员（单位人员）	行政隶属关系	是
	受委托管理、经营国有财产的人员	平等民事法律关系（承包、租赁等合同关系）	法律特别规定“以贪污论”
职务侵占罪	公司、企业或其他单位的人员	行政隶属关系	是
	受委托管理、经营公司、企业财产的人员	平等民事法律关系（承包、租赁等合同关系）	法律没有规定，司法实践认为不构成职务侵占罪

 
（三）饶某持有承包范围内的财产，是依据《内部承包合同》而不是利用职务之便，是“合法持有”并非“非法占有”，不符合职务侵占罪的客观要件。
职务侵占罪的客观要件要求行为人＂利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有＂。＂非法占为己有＂是行为人有将自己根据职务合法持有的财物非法占为己有的行为，才构成本罪。如上所述，饶某与华盛公司之间是发包人与承包人的关系，是平等主体之间的法律关系，不存在隶属关系，不存在谁是谁的员工的问题，当然就更不可能存在实质上的职务。没有实质的职务，也就根本上不存在利用职务上的便利。因此，从职务侵占罪的内在逻辑上讲，指控饶某职务侵占，就必须承认他合法持有在先，（非法占有在后）那么必须回答饶某合法持有的根据是什么？是＂项目经理＂这个虚名吗？当然不是﹗饶某合法持有的根据是其作为承包人行使《内部承包合同》约定的权利的结果。
承前所述，根据承包的法律内涵及特征，承包人对于施工的人﹑财﹑物﹑资金组织有绝对的权利﹑义务。具体运用到本案，承包人饶某有权持有承包范围内的财产！而且是合法持有！是经营自主权中的资产支配权的具体体现！至于合同具体条款相互抵触、自相矛盾的地方,如,自主经营权;独立核算﹑财权﹑项目拨款权,但又要遵守合同相对方华盛公司的内部制度等等。即使承包人违反了某些自相矛盾的合同条款,也要根据合同本身的性质﹑订立合同的目的来判断其是守约还是违约。即使违约,也不违反承包的法律精神，更不违反刑事规范﹗进一步说,饶某即使采取欺诈等手段持有本该自己持有的财物,也只是操作程序瑕疵问题,并不改变其持有财产的权利。
二、饶某超领甲供材料的行为，不可能侵犯裕达公司的财产所有权，不具备职务侵占罪的客体要件。
本案承包合同的特殊性在于，华盛公司在SD10项目中能够取得的财物，仅限于中标承包价（工程承包价）的14.3%。而“甲供材料”部分是不包含在“工程承包价”之内独立的内容。（由于其单价是固定不变且由业主提供的，也不会产生利润）。饶某超领了合同约定的甲供材料数额时，合同约定由饶某承担超领材料部分的对价，不影响华盛公司获取饶某上缴的费用。因此，饶某超领甲供材料的行为不可能侵占裕达公司对“上缴费用”的所有权，也就不可能侵犯裕达公司的财产所有权，。
（一）华盛公司在SD10项目中能获取的财物，仅限于中标承包价（工程承包价）的14.3%，而甲供材料不包含在中标承包价之内。
华盛公司（后改为裕达公司）与项目部（即饶某）签订的《南部快线项目内容承包合同》第一条约定：
“工程总价：12398950元；其中，乙方承包价：66844970元；甲供料价：53055475元；税金：4088605元”。
第五条3（1）“（承包上缴公司金额）按该工程成本造价估算书的测定，本工程应上缴公司费用955万元（上缴比例为中标承包价的14.3%），（见成本估算书）”。（附件1）
裕达公司出具的《情况说明》：“在该项目的承包范围内增加了约761万元工程量，即该项目的最后总承包价为7446万元。按照承包合同利润比例计算，应该增加利润108万元，即该项目总预算核定利润是1063万元，但公司仍然计划按照原定的利润955万元与项目部计算”。可见，无论工程总量是否变化，华盛公司在SD10项目能够获取的财物仅限于中标承包价的14.3%。
《成本估算书》第五条：“因此本工程成本不再考虑甲供材料节余”。也就是说，不考虑甲供材料节余意味着如有节余，节余归承包人。（附件2）
根据上述约定，甲供材料53055475元，是独立于承包价66844970元之外的。甲方裕达公司在SD10项目中能够获取财物（饶某上缴的费用）的基数——中标承包价，即只与66844970元有关，即66844970元ⅹ14.3%≈955万元。
（二）关于“节余”甲供材料是否存在及其归属的问题。
①本案没有证据证明甲供材料存在节余。
②即使甲供材料存在节余，依据饶某与华盛公司之间约定应归饶某所有。如上所述，《成本估算书》第五条：“因此本工程成本不再考虑甲供材料节余”，就意味着甲供材料如有节余，节余归承包人。结合《内部承包合同》约定华盛公司可获取财物的范围仅限于中标承包价14.3%的条款，可以判定“节余”甲供材料归承包人饶某所有。
（三）“超领”材料依约定，由饶某承担支付对价，超领甲供材料行为实际上是一个民事买卖关系，在超领材料的数据清楚，最终支付对价责任人明确的情况下，根本不可能构成对他人财产所有权的侵占。
永达公司与中建五局签订的《工程施工承包合同》约定：“甲供材料按合同数量供应，一次性包死不因任何原因（变更设计除外）调整……乙方实际用量若超过清单数量，甲方仍然供应，结算时超用数量按清单单价扣乙方工程款，如果市场超出清单单价时，应按市场进货价扣乙方工程款”。（附件3）
中建五局转包给裕达公司，裕达公司转承包给饶某，对此约定饶某最终承继了该合同条款约定的权利义务。在实际履行合同过程中也确定最终按该条款领取材料。
饶某领取材料超过了承包合同约定的数量，应自已掏腰包支付对价，这在《内部承包合同》第一条是有明确约定的：“甲供材料53055475”显然，明确了发包方只提供53055475元的材料，超领部分发包方不承担而是由承包方承担支付对价。应是该条款的应有之意。
因此，饶某在本案中超领甲供材料部分是允许的，支付超领甲供材料部分价款是有合同明确约定的。根本不可能影响裕达公司的“上缴费用”之所有权，不可能侵犯法益。
本案，中建五局与永达公司之间已经结算，裕达公司与中建五局也已结算，但裕达公司与饶某尚未结算。饶某超领材料部分永达公司、中建五局均已在应支付给承包人的工程款中扣抵，而裕达公司当然会在与饶某结算时从支付的工程款中扣抵“超领材料部分”。不影响按照中标承包价的14.3%确定“上缴费用”（变更设计、增加工程部分等按新的约定）。裕达公司所得“上缴费用”不会因饶某“超领甲供材料”的多少受直接影响。“上缴费用”、“超领材料数额”、“超领材料付款责任人”都清清楚楚的约定。不因超领材料而侵犯裕达公司对“上缴费用”的所有权。因此，本案不具备职务侵占罪的客体要件。
三、饶某已经超额交纳了承包费，华盛公司财产不仅没有受到侵犯，反而侵占了饶某的财产。
因饶某与华盛公司之间尚未结算，其债权债务关系不明确。为此，公诉机关对饶某与华盛公司之间的结算金额进行司法鉴定专项审计。该审计报告仅依据华盛公司提供的数据，片面的认为饶某欠华盛公司336374.55元。事实上，根据在案的事实、证据证实，不是饶某欠华盛公司钱，而是化盛公司欠饶某钱。具体理由如下：
1、司法鉴定利润表仅依据华盛公司自制的工程结算成本数据，不具有真实性。
利润表中认定工程结算成本项目包括：材料费、机械使用费、其他直接费用、分包成本、中建五局管理费，除中建五局管理费是与第三方发生且有证据印证外，其他各项费用鉴定结论中都没有做出说明，使用的术语也不符合会计规范，都是华盛公司自行确定的。饶某与华盛公司一直没有结算清楚，很多是因为华盛公司滥造成本项目。所以，利润表中的工程结算成本不具有真实性。
①以华盛公司挪用SD10标段100多吨钢材为例。该100多吨钢材有没有退回SD10标段？如果没有用于SD10标段，司法鉴定又怎能列入SD10标段的成本呢？显然华盛公司存在虚列成本，减少利润之嫌。

证人	作证时间	证言内容
饶某	2008-5-20, P 1	公司也征求我的意见，在SD10项目挪用了100多吨钢材用于华盛公司花都的项目（这在华盛公司的账上可以查到）。

②以关于表2中的机械使用费981832.91元为例，该费用是租赁费用，与承包关系无关，不应当计算在与承包费相关的工程结算成本中。
饶某租赁华盛公司的机械公司另外收取租金，是独立于承包费之外的。根据《内部承包合同》第五第（3）项的约定：项目部租用公司的施工机械设备、周转材料等按实际发生的租金费用上缴。据此，机械使用费是基于租赁关系产生的租赁费，与承包费没有任何关系。而租金什么时候缴，应以公司与饶某约定的履行付款时间为准。按饶某今天在庭上的供述，机械设备、周转材料的租金是在工程完工后结算时支付。华盛公司单方面在财务记账上将未到期债务的租金变更为已实现的工程成本，从而将已缴够的承包费变成还欠33万多元，将还欠的租金变成已全部交齐。显然，鉴定结论没有分清费用产生的法律关系，导致租凭费用计算到影响承包费的工程结算成本中了。
2、司法鉴定利润表应当将饶某交给华盛公司的45万元废钢材款列入净利润，认定华盛公司至少欠饶某11万多元。
华盛公司在广州南沙港快速路SD10标段项目中获取的净利润，应当是该项目过程中所有收入减去所有成本后的总和。而司法鉴定书却利用“工程结算承包价—工程结算成本”的工程结算利润顶替了净利润，并没有把华盛公司在该项目中获得的其他收入计入。明显漏列的数据，如饶某将SD10标段废钢材款45万交给华盛公司。饶某交回的这45万元，显然属于华盛公司在该项目过程中的收入，应当计入其已实现的利润表。即使按照司法鉴定提供的第3、4、5表的计算，也应当是华盛公司欠饶某11万多元，而不是饶某欠华盛公司33万多元。
饶某将SD10标段废钢材款45万元交回华盛公司，下列证据可以证实：

证人	作证时间	证言内容
陈国钦	2007-08-15, P3	“我收到这300多万钢材款后，10多万元那张转账支票是由我直接交回华盛公司的财务林伟生或者张会计……”
周盛廉	2007-9-12,P5	“陈国钦在2005年1月份曾向公司财务交回29万多元(三张收据)废钢材款”
马文杰（华盛公司的会计、财务）	2007-9-13,P3	“我公司财务账上反映饶某在该项目将变卖废钢材款约40万元交回公司。在2004年初收过两次支票大约11万元，在2005年11月份收过现金2次29万元，这几次所交回公司的废钢材款，都是陈国钦拿回来交的”。
饶某	2007-8-28, P4	“我和陈国钦把这45万元钢材款都是以现金的形式交回给华盛公司的出纳林伟生的，他没有给我们开收据。”

3、鉴定结论认定延长工期华盛公司应给饶某的补偿，适用基数错误，补偿金额明显少于实际损失。
4、SD10标段使用固定资产及周转材料未交回公司的摊余价值1433816.10元，是饶某与华盛公司之间关于设备租赁的法律关系，与本案不具有关联性。
对于鉴定结果在案件中的适用，必须明确一个前提，即只有涉及到承包关系的数据，才与饶某与华盛公司之间利润分配存在关联性，也才与公诉人所说的职务侵占罪挡上点边。司法鉴定结论认定SD10标段使用固定资产及周转材料未交回公司的摊余价值为1433816.10元，这些固定资产和周转材料是饶某向华盛公司租赁的，属于民事合同法调整的范围，与职务侵占罪无涉。
综上，本案无论是主体、客观要件还是事实证据，任何一点均能否定指控饶某职务侵占罪成立。司法鉴定结论更进一步说明华盛公司的财产没有受到侵犯，不符合职务侵占罪客体的客体要件。
结合已经查明的事实，本案分明就是一个普遍存在的承包合同的民事纠纷。到底是华盛公司欠饶某的钱，还是饶某欠华盛公司的钱，应通过民事诉讼程序解决，但不影响判决饶某无罪的定论。因此，恳请法院宣判饶某无罪！

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